El presente artículo tiene por finalidad exponer de forma técnica, clara y objetiva los principales aspectos legales y formales inherentes a la inexigibilidad de licitación (contratación directa), según los términos de la legislación brasileña, especialmente la Ley Nº 8.666, del 21 de junio de 1993. Se busca dilucidar las situaciones en las que la competencia […]

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El presente artículo tiene por finalidad exponer de forma técnica, clara y objetiva los principales aspectos legales y formales inherentes a la inexigibilidad de licitación (contratación directa), según los términos de la legislación brasileña, especialmente la Ley Nº 8.666, del 21 de junio de 1993.

Se busca dilucidar las situaciones en las que la competencia resulta inviable y, por lo tanto, es justificable la contratación directa por parte de la Administración Pública, abordando requisitos legales, procedimientos, responsabilidad de los actores involucrados y buenas prácticas a observar.

Fundamento Legal

La inexigibilidad de licitación encuentra respaldo en el Art. 25 de la Ley Nº 8.666/93, que la prevé para hipótesis en las cuales la competencia es inviable, ya sea por la naturaleza singular del objeto, por la exclusividad del proveedor o por la notoria especialización exigida.

En complemento, el Art. 13 del referido diploma legal enumera los servicios técnicos profesionales especializados que pueden, en determinadas hipótesis, dar lugar a la contratación por inexigibilidad, siempre que se observe el notorio saber del prestador y la peculiaridad del servicio.

HIPÓTESIS DE INEXIGIBILIDAD

Inviabilidad de Competencia

Se caracteriza por la imposibilidad de comparar propuestas de potenciales licitadores en razón de la exclusividad del bien o servicio, o de su naturaleza singular, que exige conocimientos específicos o tecnología exclusiva.

Abarca, por ejemplo, situaciones en las que solo una empresa posee la patente o domina una metodología/procedimiento técnico esencial para la prestación del servicio objeto del contrato.

Proveedor Exclusivo

Constatada la existencia de un proveedor o profesional exclusivo, la Administración puede proceder a la contratación directa, prescindiendo del procedimiento licitatorio.

Se debe presentar una Declaración de Exclusividad, la cual puede ser emitida por un órgano de clase, fabricante o distribuidor, a fin de comprobar la imposibilidad de concurrencia.

Notorio Saber (Especialización)

Se configura cuando el prestador del servicio posee una calificación diferenciada y reconocida en el mercado, de modo que su contratación se justifica por la especialización y experiencia demostradas.

Es imprescindible la comprobación documental del notorio saber, ya sea por premios, publicaciones, certificaciones o una amplia experiencia en proyectos de complejidad análoga.

FORMALIZACIÓN Y DOCUMENTACIÓN

Dictamen Técnico o Justificación

La contratación por inexigibilidad debe estar fundamentada en un dictamen o justificación técnica que demuestre de forma clara y objetiva la inviabilidad de competencia, describiendo la singularidad del objeto o la exclusividad del proveedor.

Se recomienda la inclusión de análisis comparativos, aunque sean mínimos, para reforzar la conclusión de que no hay otras alternativas viables en el mercado.

Declaración de Exclusividad

Cuando se trata de un proveedor único o exclusivo, se exige una declaración formal del fabricante, del distribuidor o de la entidad de clase que dé fe de la condición de exclusividad.

El documento debe contener una fecha de validez y ser renovado periódicamente para fines de comprobación continuada.

Notorio Saber

En contratos que involucran servicios profesionales especializados, la Administración debe exigir la comprobación del notorio saber por medio de:

  • Certificaciones técnicas o registros profesionales.
  • Historial de ejecución de proyectos similares de gran relevancia.
  • Publicaciones científicas, patentes o premios reconocidos en el área de actuación.

Documentos Contractuales

Tras la formalización del proceso interno de inexigibilidad, la Administración debe elaborar el contrato administrativo, observando las disposiciones obligatorias de la Ley Nº 8.666/93 (art. 55), tales como objeto, plazo, cláusulas rescisorias y garantías (cuando procedan).

Se recomienda la inclusión de una cláusula específica sobre confidencialidad y uso de información, en especial cuando el objeto sea de carácter tecnológico o estratégico.

RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES

Contrante (Administración Pública)

Es incumbencia del órgano o entidad contratante realizar la debida instrucción procesal, presentando los fundamentos legales y técnicos que justifiquen la inexigibilidad.

Debe asegurar la transparencia y la publicidad de los actos, salvo en hipótesis en que la naturaleza del objeto imponga sigilo o confidencialidad en razón del interés público.

Contratado (Proveedor o Prestador de Servicio)

El contratado debe comprobar, mediante documentación adecuada, su condición de exclusividad o notorio saber, así como presentar toda la información técnica referente al servicio o producto a suministrar.

Se obliga a cumplir las especificaciones contractuales, atendiendo a los plazos y parámetros de calidad establecidos por la Administración, bajo pena de aplicación de sanciones legales.

VENTAJAS Y RIESGOS

Ventajas

  • Rapidez en la contratación, prescindiendo de la tramitación extensa de una licitación.
  • Efectividad en la contratación de servicios o productos especializados que requieren una alta competencia técnica o tecnología exclusiva.
  • Reducción de costes con procedimientos administrativos largos, siempre que no haya perjuicio al interés público.

Riesgos y Buenas Prácticas

  • La ausencia de competencia impone mayor cautela en la comprobación de exclusividad o singularidad, a fin de no abrir margen para cuestionamientos de los órganos de control.
  • Se deben observar prácticas de cumplimiento (compliance) y transparencia, evitándose contrataciones sin una fundamentación robusta.

PUBLICIDAD Y CONTROL

Según la Ley Nº 8.666/93, aunque no exista un proceso licitatorio competitivo, es imprescindible que el acto administrativo de contratación sea publicado en los medios oficiales, a fin de asegurar la amplia publicidad y posibilitar el control social.

Los órganos de control externo, como los Tribunales de Cuentas, pueden fiscalizar la legalidad de los actos de inexigibilidad, recayendo en los responsables de la contratación la obligación de munirse de toda la documentación comprobatoria.

CONCLUSIÓN

La inexigibilidade de licitación constituye un instrumento legal legítimo para la contratación directa, en los casos en que la competencia se muestra inviable debido a la exclusividad, singularidad del objeto o a la especialización notoria del prestador.

Siempre que esté fundamentada en estudios técnicos sólidos y cumpla con los requisitos legales en cuanto a formalización y publicidad, tal modalidad se revela esencial para garantizar la eficiencia y celeridad en proyectos cuya complejidad o innovación demanden soluciones únicas.

Las partes involucradas deben velar por la integridad de todo el proceso, garantizando, por un lado, el atención al interés público y, por otro, la legitimidad y seguridad jurídica de la contratación.